FISCALIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DE JUSTICIA DE CATALUNYA

c/ Pau Claris, 160

08071 - BARCELONA

Nueva solicitud urgente de diligencias para fundamentar el recurso de revisión de una de las condenas de D. Ahmed Tommouhi, actualmente internado en el Centro Penitenciario de Can Brians

El abajo firmante, D. Manuel Borraz Aymerich, con DNI nº ------------ y domicilio en ------------------------------ L’Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en calidad de ciudadano preocupado por la situación de D. Ahmed Tommouhi (a menudo grafiado Tommouch) y recogiendo el sentir de un creciente número de ciudadanos que, tras conocer los pormenores del caso, creen necesaria y posible la revisión de las condenas del Sr. Tommouhi en aras del objetivo de la justicia material a la que éste siempre ha aspirado,

EXPONE:

PRIMERO: Que el pasado día 22 de mayo de 2006 hizo llegar a esta Fiscalía una petición urgente de diligencias para fundamentar el recurso de revisión de una de las condenas de Ahmed Tommouhi, la correspondiente a la sentencia dictada el 23 de septiembre de 1992 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se solicitaba la localización y análisis de una muestra de esperma hallada en la ropa de una de las víctimas para su cotejo con el perfil genético de un violador convicto español, Antonio García Carbonell, con quien ya fue confundido Tommouhi en al menos una ocasión, a causa de su gran parecido físico.

En caso de que dicha muestra ya no fuera analizable o ni siquiera se conservara, se solicitaba que se cotejara la información genética ya conocida de la misma, procedente del análisis que realizó la Policía Científica en 1992.

SEGUNDO: Que esta Fiscalía ha respondido, con fecha del 13 de junio de 2006, que "no procede" acceder a lo solicitado por cuanto "la sentencia firme rechazó la validez probatoria" del análisis de los restos de esperma en cuestión, "al no haberse acreditado procesalmente su obtención y custodia".

SOLICITA:

Que sean atendidas las siguientes peticiones a la mayor brevedad posible en interés de una eventual revisión del caso:

PRIMERO: Que esta Fiscalía reconsidere la negativa a llevar a cabo la investigación solicitada puesto que existen fundadas razones para pensar que el Tribunal Supremo podría otorgar eficacia probatoria al resultado, si el cotejo resultara positivo, aún a pesar de que la remisión de las ropas de la víctima en 1991 para su análisis por el Servicio Central de Policía Científica "no fue acordada por el Juez de Instrucción, sino que fue la propia Policía quien acordó su remisión en el atestado”, como señalaba la sentencia firme para restar validez a los análisis que se habían efectuado.

Sigue una exposición pormenorizada de dichas razones: 

A) Para comenzar, se dieron una serie de circunstancias que, consideradas en conjunto, minimizan la trascendencia del defecto procesal aludido:

- Los restos analizados no se obtuvieron violentando derechos o libertades fundamentales; las prendas de ropa fueron entregadas voluntariamente.

- Pese a que la obtención de las prendas de ropa y su posterior análisis no fueron acordados por la Juez de Instrucción, no se trató de una actuación arbitraria, sino que se anticipó a la que, sin duda, habría ordenado la propia Juez.

- Según parece, dicho modo de proceder, aunque inusitado hoy en día y procesalmente censurable, era hasta cierto punto frecuente quince años atrás.

- Si bien la Sentencia subrayaba que, al no haberse acordado judicialmente las actuaciones, se ignoraba, en consecuencia, “cómo se recogieron, en qué lugar y qué muestras se analizaron”, no existió un vacío documental, al menos por lo que respecta a fuentes policiales. Así, existen diligencias dando cuenta tanto de la entrega de las prendas como de su envío al Laboratorio de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona. Por otro lado, el informe pericial emitido por éste último aportaba las necesarias precisiones descriptivas.

- Más significativo, si cabe, es que hasta el momento de la Sentencia hubo una admisión implícita de la prueba por parte de todos los actores judiciales:

● durante la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal interesó que se comparara el resultado de los análisis de los restos hallados en la ropa con el perfil genético del inculpado, Ahmed Tommouhi;

● la Juez de Instrucción accedió ordenando las actuaciones oportunas para que se realizara el cotejo, que dio resultado negativo;

● el Tribunal admitió la prueba (por tanto, hay que entender que la examinó y la consideró pertinente), quedando pendiente su ratificación por parte de los peritos en el juicio oral. 

También resulta revelador que, cuando la incomparecencia de los peritos llevó a la Defensa de Tommouhi a solicitar la suspensión del juicio, el Tribunal acordara su continuación aduciendo, no la falta de validez probatoria de los análisis por no haberse acreditado procesalmente su obtención y custodia, sino “la falta de cualificación de los peritos" (para ser más precisos, lo que el Tribunal argumentó después en la Sentencia al referirse a los mismos fue que "se ignora por completo la cualificación técnica o científica que les permite realizar tales análisis" -un problema perfectamente subsanable verificando la titulación de los peritos-).

- Por otra parte, puede señalarse que -según expresaba recientemente en privado un eminente procesalista- la prueba podría haber sido incorporada con plena validez haciendo comparecer en el juicio oral a los policías que se encargaron de la obtención y custodia de las muestras, para que aclararan cualquier duda que hubiera planteada.

B) Antes de continuar, debe observarse que la prueba propuesta en 1992 era un cotejo con resultado negativo, mientras que la prueba que se pretende hacer valer ahora sería un eventual cotejo con resultado positivo que, por su propia naturaleza, aportaría más información y tendría implicaciones de más alcance.

Por ejemplo, la prueba propuesta en 1992 sólo podía cobrar fuerza previo conocimiento cierto de a qué víctima pertenecían las prendas o tras clarificar si el agresor de una de las víctimas había tenido acceso o no a la ropa de la otra víctima. Pues bien, el conocimiento previo de estos detalles resultaría ahora irrelevante si se practicara la nueva prueba y se comprobara la pertenencia de los restos a García.

La Sentencia de 1992 argumentaba sucintamente que, aún concediendo plena validez a la conclusión derivada de la prueba pericial, "tampoco excluye la comisión de los hechos por el acusado y más si se tiene en cuenta que fueron dos hombres los intervinientes en los hechos". No obstante, ahora bastaría constatar la coincidencia de los restos con el perfil genético de García para exculpar a Tommouhi, al estar acreditado testificalmente que los dos agresores diferían en su aspecto físico, mientras que Tommouhi y García guardaban un notable parecido.

C) Más allá de las circunstancias apuntadas en el primer apartado (A), lo realmente determinante es que la nueva prueba solicitada, en caso de resultar positiva, llevaría implícita la confirmación de la validez de los análisis y relegaría el defecto procesal a un plano meramente formal. En consecuencia, dicho defecto no debería suponer una limitación del derecho fundamental a la prueba consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. En último término, debe ser el Tribunal Supremo el que decida si ésta es la interpretación más adecuada considerando todas las particularidades del asunto. Precisamente por ello, por no ser un dictamen que el Ministerio Fiscal o el solicitante puedan anticipar y por existir la fundada posibilidad de que el Alto Tribunal otorgue eficacia probatoria al resultado de la investigación solicitada, se insta a esta Fiscalía a acceder a la petición.

Como ponen de relieve ejemplos como el recogido en el Anexo, defectos procesales como la ausencia de autorización judicial en la obtención de unas muestras biológicas no suponen a priori un obstáculo inconmovible para otorgar validez a su posterior análisis. En el ejemplo adjuntado, relativamente reciente, el Tribunal Supremo llegó a dictar, en cuestión de meses, dos sentencias sucesivas contradictorias sobre dicho asunto. 

Volviendo al caso que aquí nos ocupa, tal como se justificará más abajo, si el cotejo de las características genéticas de la muestra de esperma hallada en la ropa de la víctima con las de una muestra indubitada de García resultara positivo, las dudas expresadas en la Sentencia de 1992 sobre la validez probatoria derivada de los restos y su análisis por falta de sostén procesal carecerían ahora de relevancia en el contexto de esta nueva prueba puesto que la única explicación verosímil para que esos restos salieran a la luz es que procedieran realmente de la agresión denunciada y pertenecieran a uno de los dos violadores.

Para fundamentarlo, basta contemplar las distintas posibles anomalías que podrían haber desvirtuado la prueba y evaluar su verosimilitud en caso de que los restos respondieran efectivamente al perfil genético de García. A continuación se pasa revista a la lista de tales irregularidades en relación con la entrega y la custodia de la ropa:

- Irregularidad en la entrega de las prendas:

● Error:

Desde el punto de vista de la disponibilidad de ropa manchada con esperma de García, sería inverosímil que, debido a alguna confusión de la víctima, las prendas entregadas por ésta no fueran las que llevaba puestas cuando fue violada, o incluso que no fueran suyas. Ello obligaría a considerar situaciones tan inimaginables como que la víctima hubiera mantenido algún contacto sexual previo (consentido o no, pero no denunciado) con García o que éste formara parte de su entorno (si fuera estrictamente necesario, la propia víctima podría declarar para descartar estos extremos).

● Fraude:

Resulta aún más impensable un engaño por parte de la víctima en cuestión, no sólo por la razón apuntada arriba, sino también porque, desde el punto de vista de su motivación, sería absurdo que manipulara las pruebas para exculpar a la persona a quien ella misma señalaba como culpable. En otro orden de cosas, se incurriría en una grave contradicción si se rechazara el valor exculpatorio de una prueba material postulando un engaño de la víctima cuyo testimonio constituyó, precisamente, la prueba de cargo. 

- Irregularidad en la custodia policial de las prendas:

● Error:

Tratándose de un lote de varias prendas muy determinadas (pantalón, camisa polo, bragas) de las que además consta descripción precisa (color, talla e incluso marca) ─información que la víctima podría ratificar, si fuera necesario─, puede darse prácticamente por descartado un eventual intercambio de prendas por error con otro lote de prendas de características idénticas perteneciente a otro caso de violación. Las prendas correspondientes a este hipotético segundo caso deberían haber pasado, además, por la misma Comisaría de Policía de Esplugues y/o haber sido remitidas al ya citado Laboratorio de la Policía Científica de Barcelona. Por otro lado, en dicho hipotético caso de violación debería haber participado necesariamente García, así que la descripción del agresor (o de uno de los agresores) y, presumiblemente, las peculiaridades de la acción delictiva, habrían llevado a incluirlo entre los casos cuya autoría fue atribuida inicialmente a Ahmed Tommouhi en medios policiales, a finales de 1991. A este respecto, sólo en uno de tales casos consta que se conservaran muestras y las prendas de la víctima hubieran sido remitidas después al antedicho laboratorio: un caso sucedido el 5 de octubre de 1991 en Viladecans, del que no concuerdan ni las prendas entregadas ni los resultados de los análisis (que antecedieron a los del caso aquí considerado). 

Esto en lo que concierne a un eventual intercambio de prendas por error. Cabe añadir que no hay ningún escenario plausible en cuanto a la posibilidad alternativa de una contaminación fortuita, en sede policial, de las prendas originales.

● Fraude:

Desde el punto vista de la motivación, no tendría ningún sentido que hubiera habido una manipulación policial de las pruebas para exculpar a Tommouhi, que era, precisamente, el único detenido por el caso. No obstante, a fuer de ser rigurosos, no puede descartarse que algún o algunos individuos pertenecientes al ámbito policial, o incluso ajenos a él, llegaran a efectuar tal manipulación por su cuenta y riesgo, por razones sobre las que sólo podemos especular.

En lo tocante a la disponibilidad del material cabría contemplar hasta tres posibilidades: un intercambio de prendas con otras que también se encontraran bajo custodia policial, una sustitución de las prendas por otras aportadas externamente o bien una manipulación de las prendas originales.

Sobre la posibilidad de un intercambio de prendas con las de algún otro caso ya se han vertido algunas consideraciones en el apartado anterior, dedicado al error en la custodia. Prácticamente, puede darse por descartada. 

Las otras dos posibilidades, esto es, la manipulación de las prendas originales o su sustitución por otras, aportadas desde el exterior, conllevan aceptar que el propósito de la intervención no sería exculpar a Tommouhi sino inculpar a García. Resulta muy difícil de admitir que, “casualmente”, la persona o las personas interesadas en exculpar a Tommouhi del delito de violación introdujeran restos pertenecientes a un violador en activo, a menos que fuera para inculpar a este último. Sólo alguien relacionado con García (aparte de él mismo, obviamente) estaría en condiciones de aportar el material en cuestión y, al hacerlo, sería consciente de que se iba a convertir en un elemento de prueba que podía comprometerlo seriamente. Ahora bien, resulta entonces absurdo que alguien que llegara hasta el extremo de manipular o sustituir las pruebas con el objeto de inculpar a García -que no sería detenido hasta 1995- no se molestara en delatarlo directamente, destacando su notable parecido con Tommouhi y aportando a las fuerzas de seguridad información sobre su paradero. La hipótesis no se sostiene.

Al margen de estos argumentos, no puede pretenderse que, como requisito para poder otorgar validez a una prueba material que lo exculpa, Tommouhi, con ya más de 14 años de cárcel a sus espaldas, deba demostrar que nadie manipuló dicha prueba con ánimo de evitarle la prisión... A lo sumo, sería razonable si hubiera indicios de tal manipulación, pero no los hay.

En definitiva, tal como se apuntaba más arriba, el examen detenido de los distintos escenarios imaginables pone en evidencia que la única explicación verosímil para que los restos hallados en la ropa salieran a la luz es que procedieran realmente de uno de los agresores que intervinieron en los actos delictivos objeto de la Sentencia que se pretende revisar.

D) Para terminar, tan sólo añadir que, en la respuesta suministrada por esta Fiscalía el 13 de junio de 2006, aparte de señalarse que “la sentencia firme rechazó la validez probatoria correspondiente al análisis de la mancha de esperma de una ropa, al no haberse acreditado procesalmente su obtención y custodia”, se recordaba que, en consecuencia, “según la Sala, la convicción deducible de dicha prueba cede ante la obtenida de la prueba testifical producida con los requisitos de inmediación y contradicción.”

Sobre lo primero ya se ha argumentado en los apartados anteriores. Sobre lo segundo, tenemos que, en efecto, el Tribunal advertía en la sentencia que, aún suponiendo que la prueba hubiera sido válida, la autoría del procesado quedaba "perfectamente acreditada por las categóricas y terminantes declaraciones de ambas mujeres identificándole como autor de los hechos" y "no hubiera podido en modo alguno quedar desvirtuada, por el resultado de la prueba pericial solicitada por la defensa".

Pues bien, como es sabido, los nuevos elementos de prueba conocidos después de que la Sentencia alcanzara firmeza obligaban a cuestionar el valor inculpatorio de dichas declaraciones de las víctimas. La anulación de una de las condenas de Tommouhi después de que una prueba de ADN demostrara su inocencia y la posterior condena de Antonio García por los mismos hechos, acreditaron de forma patente que, en la misma área geográfica y por las mismas fechas, cometió delitos muy similares un violador muy parecido físicamente a Tommouhi, por lo que las víctimas de los demás casos también podrían haberse confundido. No hay que perder de vista que la víctima del caso cuya sentencia fue anulada identificó a Tommouhi, por error, de manera tan “categórica” y “terminante” como en el caso aquí considerado.

Tales dudas, precisamente, fueron las que condujeron a esta Fiscalía a solicitar en 1999 el indulto del condenado. Significativamente, el Tribunal que había sentenciado este caso terminó, de alguna manera, asumiendo las dudas: baste decir que, en el informe que emitió el 7 de junio de 1999, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, presidida por el magistrado Gerard Thomas (uno de los tres magistrados que firmaron la sentencia condenatoria de 1992), no se opuso a la concesión del indulto.

SEGUNDO: Que sobre la base de los argumentos ya expuestos en la petición entregada el pasado 22 de mayo, se realicen asimismo las gestiones necesarias para la localización de una muestra del fondo vaginal de la misma víctima -presuntamente violada por Ahmed Tommouhi-, en la cual el Instituto Nacional de Toxicología (Barcelona) detectó, en 1991, la presencia de espermatozoides, sin proceder a realizar ningún análisis genético, aparentemente porque no le fue solicitado.

Fue esta muestra -a no confundir con la referenciada en los apartados anteriores, que fue hallada en la ropa de dicha víctima- la que se intentó analizar en 1996 a petición de esta Fiscalía, resultando imposible extraer ADN. No obstante, la presente solicitud está plenamente justificada atendiendo a los progresos experimentados por las técnicas analíticas de genética forense en los últimos diez años, que hacen pensar que el análisis sería hoy posible, si se conservara la muestra.

Por otra parte, no cabe objetar inconveniente alguno desde un punto de vista procesal, puesto que la obtención de esta muestra en particular fue ordenada por la Juez de instrucción.

TERCERO: Que en caso de que sea posible llevar a cabo con éxito las anteriores diligencias y, finalmente, resulte positivo el cotejo del perfil genético de García con los datos obtenidos del análisis de la citada muestra vaginal y/o de un nuevo análisis de la muestra hallada en la ropa o, en su defecto, con los datos ya conocidos de esta última muestra, evidenciando, por consiguiente, más allá de toda duda razonable, la participación de Antonio García en los hechos sentenciados y la inocencia de Ahmed Tommouhi -tal como se justificó pormenorizadamente en la anterior petición y su correspondiente anexo-, el Ministerio Fiscal presente el correspondiente Recurso de Revisión de la citada sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona del 23 de septiembre de 1992, alegando “el conocimiento de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado", tal como contempla el art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DOCUMENTOS QUE SE APORTAN:

ANEXO: “Informaciones de agencia dando cuenta del criterio cambiante del Tribunal Supremo acerca de la validez de una prueba de ADN, en determinados casos, cuando la recogida de la muestra biológica analizada no haya estado autorizada por un juez”.

En Barcelona, a 20 de julio de 2006.

Fdo.:

Excmo. Sr. Fiscal en Cap del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

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ANEXO

Informaciones de agencia dando cuenta del criterio cambiante del Tribunal Supremo acerca de la validez de una prueba de ADN, en determinados casos, cuando la recogida de la muestra biológica analizada no haya estado autorizada por un juez.-

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12 de Mayo de 2005

Las pruebas de ADN a sospechosos tendrán validez cuando la recogida de muestras biológicas esté autorizada por un juez

MADRID, 12 (EUROPA PRESS)

Una sentencia del Tribunal Supremo ha establecido que los análisis de ADN sólo tendrán valor probatorio para condenar a un acusado cuando se hayan practicado sobre una muestra biológica obtenida con autorización judicial. Así lo explica el alto tribunal en una sentencia en la que absuelve a Orkatz Gallastegui Sodupe de una pena de 8 años de cárcel por delitos de "kale borroka" (violencia callejera).

El acusado, hermano de la etarra Irantzu Gallastegui, fue condenado a 8 años de prisión por la Audiencia Nacional por un delito de daños terroristas y otro de coacciones de carácter terrorista, al considerar probada su participación en el incendio de un autobús de la compañía Eusko Tren en Berango (Vizcaya) el 3 de noviembre de 2001.

En la huida de las personas que participaron en la acción, Gallastegui abandonó la capucha empleada, consistente en la manga de un jersey con tres agujeros, que fue recogida por agentes de la Ertzaintza. En abril de 2002 el acusado fue detenido y, cuando estaba en un calabozo policial, arrojó un "escupitajo" al suelo que fue recogido por un policía.

Dichos restos biológicos fueron analizados por la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, que concluyó que el ADN de los mismos era coincidente con el que obtuvo de la manga del jersey empleada como capucha en el incendio del autobús.

El Supremo, señala en la sentencia que resuelve el recurso de casación de Gallastegui que las normas procesales imponen al juez "la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio". Esta obligación tiene su justificación "no en desconfianza alguna hacia la Policía", sino en que, salvo razones de urgencia "que en el caso presente no concurrieron", la práctica de estas actuaciones corresponden al juez.

La sentencia añade: "No había razón de urgencia que permitiera actuar a prevención al funcionario policial que tomó la muestra biológica de la celda ocupada por el ahora recurrente. No había obstáculo alguno para que tal funcionario acudiera al juzgado correspondiente a solicitar la intervención de la autoridad judicial, adoptando, mientras el juez resolvía al respecto, las precauciones necesarias para que esos restos biológicos se conservaran como estaban cuando se detectaron".

Este fallo del Supremo supone un varapalo importante para numerosos casos de "kale borroka" juzgados por la Audiencia Nacional en los que las pruebas de cargo más relevantes son los análisis de ADN de los acusados. El propio Orkatz Gallastegui fue condenado el pasado 29 de abril por esta sede judicial a seis años de prisión por la colocación de un artefacto explosivo en un cajero de La Caixa en Getxo (Vizcaya).

La "prueba suficiente" en la que se basó la Audiencia para emitir esta condena fue la coincidencia entre los restos genéticos hallados en una camiseta roja recogida en las inmediaciones del cajero incendiado, con los encontrados en un esputo que el acusado arrojó en la celda policial en la que se encontraba.

El Supremo señala en la sentencia conocida hoy que incluso en las situaciones de urgencia también debe existir una resolución judicial que autorice la prueba pericial de ADN sobre la muestra biológica. Añade el alto tribunal otra serie de irregularidades cometidas por los funcionarios policiales como que no conste nada por escrito del en relación con la recogida de restos biológicos del acusado, o que tampoco conste si Orkatz Gallastegui se opuso o no a que le tomaran muestras de ADN.

Finalmente, la sentencia explica que otras pruebas, como las periciales caligráficas, se tienen que efectuar a presencia judicial, por lo que carece de sentido que la recogida de muestras biológicas no se hagan de igual modo.

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22 de Noviembre de 2005

El Supremo dice ahora que la prueba de ADN de un escupitajo es válida para condenar por 'kale borroka'

En mayo absolvió al mismo acusado al no dar validez a otro esputo

MADRID, 22 (EUROPA PRESS)

La Sala Penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que considera válida la prueba de ADN practicada al escupitajo de un detenido por "kale borroka", ya que se trata de una muestra obtenida de "un acto voluntario de expulsión de materia orgánica", que no requiere autorización judicial para ser analizada. La misma Sala absolvió en mayo al mismo acusado, Orkatz Gallastegui, por otro acto de vandalismo callejero, al entender que la prueba sobre otro esputo lanzado por el detenido sí requería el permiso del juez.

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado José Antonio Martín Pallín, ha confirmado ahora la condena de 6 años de cárcel impuesta por la Audiencia Nacional a Gallastegui, por un delito de daños terroristas consistente en el incendio de un cajero de "La Caixa" situado en los bajos de un edificio de viviendas el 15 de marzo de 2002, en Getxo (Vizcaya).

En las cercanías del lugar del ataque, la Ertzaintza recogió una camiseta roja que posteriormente se comprobó que tenía restos genéticos del acusado. El 24 de octubre de 2002, tras ser detenido y estando en la celda de la Comisaría, lanzó un escupitajo al suelo, que fue recogido por el policía que le custodiaba para proceder a su estudio genético.

Orkatz, hermano de la etarra Irantzu Gallastegui, recurrió su condena al Supremo al considerar que la toma de muestras de su saliva sólo se podía haber hecho, legalmente, si él hubiese dado su consentimiento tras ser informado adecuadamente, o en virtud de requerimiento judicial.

Sin embargo, la Sala destaca que no estamos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, "sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal".

PURO AZAR

"En estos casos --añade el alto tribunal--, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva". Para el Supremo, la toma de muestras se realizó por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible.

La sentencia agrega que los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. "El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial", expone el tribunal.

La Sala explica que una posible investigación de la Agencia de Protección de Datos sobre el fichero de ADN de la Ertzaintza, "para nada afecta a la identificación previa realizada con criterios adecuados, lo que hace innecesaria la autorización judicial al no suponer invasión corporal alguna".

En ese sentido, resalta que la forma en que se recogió la muestra fue absolutamente inesperada, "como pudiera suceder si se encuentra en una colilla, un cepillo de dientes no un vaso en el que haya bebido el sospechoso". 

SENTENCIA ANTERIOR

En otra sentencia, hecha pública el pasado 12 de mayo, la Sala Penal del Tribunal Supremo anuló la validez de la prueba de ADN realizada a un esputo del propio Orkatz Gallastegi, porque no contó con la necesaria autorización judicial. Por ello, anuló su condena a 8 años de cárcel por otro acto de "kale borroka", consistente en el incendio de un autobús de la compañía Eusko Tren en Berango (Vizcaya) el 3 de noviembre de 2001.

Aquella sentencia fue dictada por otros magistrados de la Sala Penal del Supremo y de la misma fue ponente el juez Joaquín Delgado. Esa resolución narraba que, en la huida de las personas que participaron en la acción, Gallastegui abandonó la capucha empleada, consistente en la manga de un jersey con tres agujeros, que fue recogida por agentes de la Ertzaintza. Luego, en abril de 2002 el acusado fue detenido y, cuando estaba en un calabozo policial, arrojó un "escupitajo" al suelo que fue recogido por un policía.

Dichos restos biológicos fueron analizados por la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, que concluyó que el ADN de los mismos era coincidente con el que obtuvo de la manga del jersey empleada como capucha en el incendio del autobús.

El Supremo señalaba en su sentencia de mayo que las normas procesales imponen al juez "la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio". Esta obligación tiene su justificación "no en desconfianza alguna hacia la Policía", sino en que, salvo razones de urgencia "que en el caso presente no concurrieron", la práctica de estas actuaciones corresponden al juez.

La sentencia añadió: "No había razón de urgencia que permitiera actuar a prevención al funcionario policial que tomó la muestra biológica de la celda ocupada por el ahora recurrente. No había obstáculo alguno para que tal funcionario acudiera al juzgado correspondiente a solicitar la intervención de la autoridad judicial, adoptando, mientras el juez resolvía al respecto, las precauciones necesarias para que esos restos biológicos se conservaran como estaban cuando se detectaron".

La sentencia de hoy ha sido dictada por los magistrados del Supremo José Antonio Martín Pallín, Andrés Martínez Arrieta y Luis Román Puerta; y la de mayo, por Joaquín Delgado, Juan Saavedra (actual presidente de la Sala) y José Ramón Soriano.

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